內政部民國96 年10 月12 日內授中辦地字第0960052318 號函 主旨：關於受託人得否以已辦妥信託登記之同一不動產標的，同時以擔保物提供人兼抵押權人身份申辦抵押權設定登記疑 義乙案，復請查照。 說明： 一、依據法務部96 年10 月4 日法律決字第0960030552 號函辦理暨復貴府96 年7 月27 日府地籍字第0960165778 號函。 二、本案經函准法務部上開號函略以：「按本部91 年8 月27日法律字第09100304114 四號函係認為債務人將前已設定抵押於債權人之不動產，再信託予該債權人為管理或處分，尚無違反信託法第35 條之問題，與本案係先辦理信託後，再由受託人設定抵押權於自己，乃屬二事。又依信託法第35 條第1 項規定：『受託人除有左列各款情形之一外，不得將信託財產轉為自有財產，或於該信託財產上設定或取得權利：．．』準此，本案受託人於信託財產上取得抵押權，如無該條項除外規定情形之一者，顯已違反前述規定，委託人、受益人或其他受託人，除得準用信託法第23 條規定請求損害賠償或回復原狀外，並得請求將其所得之利益歸於信託財產；於受託人有惡意者，應附加利息一併歸入（信託法第35 條第3 項）。又就信託財產而言，受託人為形式所有權名義人，非為代理人，核與民法第106 條禁止自己代理或雙方代理之規定無涉，．．．」從而，本案已辦妥信託登記之同一不動產標的受託人，如無信託法第35 條第1 項除外規定情形之一者，不得同時以擔保物提供人兼抵押權人身份申辦抵押權設定登記。