裁判字號：96年訴字第7339號 
案由摘要：債務人異議之訴 
裁判日期：民國 97 年 11 月 13 日 
資料來源：司法院 
相關法條：民法 第 125、272、474、881-1 條（97.05.23）
          民事訴訟法 第 78、85、358 條（96.12.26）
          強制執行法 第 14 條（96.12.12）
要    旨：所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定
          金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約
          而言。此種抵押權所擔保之債權，除定約時已發生之債權外，即將來發生
          之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間
          內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依
          然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權
          利（最高法院 66 年臺上字第 1097 號判例參照）。又按抵押權所擔保之
          債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效
          力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件
          記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖
          未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書
          ，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力
          所及（最高法院 84 年臺上字第 1967 號判例參照）。ɸ

（裁判要旨內容由法源資訊整理）
 
 
臺灣臺北地方法院民事判決              96年度訴字第7399號
原      告  乙○○
            丙○○
            戊○
上  一  人
訴訟代理人  丁○○
共      同
訴訟代理人  辛○○
被      告  己○○○
訴訟代理人  陳明暉律師
複代理人    簡泰正律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國九十七年十月二
十三日言詞辯論終結，判決如下：
    主  文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
    事實及理由
一、原告起訴主張：
  娅原告乙○○、甲○○（另以裁定駁回）、戊○及訴外人陳抱
    （即原告丙○○之母，已歿）等四人於民國82年間，與訴外
    人庚○○簽訂不動產買賣契約，將渠等所有坐落台北市○○
    區○○段3小段315、315-1至315-9地號土地（下稱係爭土地
    ，各原告之應有部分如附表一）出賣予庚○○。惟迄今未完
    成付款，原告等人受庚○○欺瞞而交付土地權狀、印鑑證明
    、印鑑章、身份證影本等，庚○○復偽簽原告戊○及訴外人
    陳抱簽名並盜蓋渠等印鑑章，將係爭土地設定本金最高限額
    抵押權予被告。
  垭嗣被告原告、庚○○、陳○○等向其借款4,000萬元未清償
    為由，聲請拍賣抵押物，取得本院87年度拍字第364號拍賣
    抵押物裁定，被告於96年4月18日據以聲請強制執行係爭土
    地（執行案號：本院96年度執字第25774號）。被告於該執
    行事件提出台北市第九信用合作社支票30張（發票人為謝英
    明），金額總計6,500萬元，作為債權證明文件，惟該30張
    支票均未經提示兌現，顯見其無支付事實；原告等人並未收
    取上開30張支票，兩造間之消費借貸契約並未有效成立；簽
    收資料上之印文為真正，但係經剪貼，故原告對被告債務不
    存在，係爭抵押權亦失所附麗而不存在，被告聲請拍賣抵押
    物強制執行係爭土地，致原告權利受損。
  囵本件抵押權存續期間自83年4月6日起至84年4月10日止，已
    逾法定期限，應罹於消滅時效。
  匦綜上，被告對原告並無債權且抵押權已經罹於時效。為此提
    起債務人異議之訴，請求撤銷執行程序並塗銷抵押權。
  剐聲明：本院96年度執字第25774號拍賣抵押物強制執行事件
    ，就原告所有如附表一之土地所為之強制執行程序應予撤銷
    ，並塗銷其上被告之最高抵押權設定登記。
二、被告則以：
  娅兩造間之債權債務關係，前經被告交付被告配偶謝英明簽發
    如附表二之支票30張予原告及其餘相關債務人，並由原告及
    其餘相關債務人提供其不動產設定抵押作為擔保；原告對於
    抵押權設定契約書等文件之印鑑印文亦不爭執，足證係爭抵
    押權之設定為真實。
  垭附表二所示係爭30張支票有部分確為原告與第三人共同簽收
    ，其中與本件有關者為編號1至16之支票，除了編號15支票
    於交付後另以現金換回外，其餘15張與本件有關之支票已全
    部兌現。足證兩造間確有借貸關係，且被告確已給付款項，
    至於原告等人簽收支票後如何處分或分配款項，則屬債務人
    間之內部關係，原告不得以其未取得相關款項而否定債務關
    係存在。
  囵原告甲○○曾就本件抵押權，對被告、庚○○及陳○○提出
    刑事詐欺告訴，經檢察官處分不起訴確定在案。
  匦聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項
  娅原告乙○○、戊○、甲○○及訴外人陳抱（原告丙○○之被
    繼承人）、吳陳玉英與訴外人庚○○簽訂不動產買賣契約，
    約定各出賣其所有如附表一所示係爭10筆土地之應有部分。
  垭上開10筆土地之登記簿謄本之他項權利部記載：原告乙○○
    、戊○、甲○○及訴外人陳抱、吳陳玉英各以其所有如附表
    一所示土地之應有部分，分別為被告設定2,000萬、1,100萬
    、1,100萬、1,100萬、1,100萬，共計6,400萬元之本金最高
    限額抵押權，以擔保原告乙○○、戊○、甲○○及訴外人陳
    抱、庚○○、陳○○、吳陳玉英等人在抵押權範圍內之一切
    債務，並辦妥抵押權登記在案。各該抵押權約定存續期間分
    別自83年3月25日起至84年3月24日止、自83年3月25日起至
    84年3月24日止、自83年3月18日起至84年3月17日止、自83
    年4月6日起至84年4月10日止、自83年3月25日起至84年3月
    24日止，清償日期為85年10月20日。並有土地登記簿謄本附
    卷可稽（見本件卷第111頁至190頁）。
  囵被告以原告、庚○○、陳○○對其借款4,000萬元未清償為
    由，取得本院87年度拍字第364號拍賣抵押物裁定，被告於
    96年4月18日據以聲請強制執行係爭土地（執行案號：96 年
    度執字第25774號）在案。
  匦係爭不動產抵押權設定契約書、他項權利變更契約書及收款
    證明文件上原告之印文為真正。
  剐陳抱已於96年2月9日死亡，原告丙○○與其餘繼承人依法繼
    承係爭不動產及債務（見影印執行卷第9頁繼承系統表）。
四、得心證之理由：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執
    行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之
    事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴
    ，強制執行法第14條第2項定有明文，本件被告以本院87年
    度執字第364號拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，聲請拍
    賣原告所有如附表一所示土地，經本院民事執行處以96年度
    執字第25774號強制執行，執行程序迄未終結等情，業據本
    件調卷查核無訛。原告以上開執行名義成立前之事由（即債
    權債務關係不存在），對被告提起本件債務人異議之訴，依
    上開規定，即無不合，合先敘明。故本件應審酌之點為：娅
    係爭最高限額抵押權是否有效？垭係爭抵押權所擔保之債權
    是否存在？囵係爭抵押權是否已經罹於時效？爰審酌如下：
  娅係爭最高限額抵押權是否有效？
    1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
      為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在
      最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權
      ，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為
      限，修正後民法第881-1條第1項、第2項固定有明文。惟
      按民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881-1 條
      第2項規定，於96年3月28日公佈施行前設定之最高限額抵
      押權，不適用之。經查，係爭最高限額抵押權於83年4月
      間完成設定登記，有土地登記謄本、他項權利證明書影本
      在卷為憑，故無修正後民法第881-1條第2項之適用，合先
      敘明。
    2.次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正
      ，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或
      由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態
      ，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。本件辦
      理抵押權設定所附之印鑑證明及抵押權設定契約書上之印
      文，均為真正，為原告所不爭執（見本院第194頁反面即
      97年2月15日筆錄），並有該切結書影本及抵押權設定契
      約書附卷可稽（見影印執行卷第17頁），係爭抵押權設定
      契約書上原告印文既為真正，依法即推定為真正，原告空
      口主張其上之印章係遭他人盜蓋，並未舉何證據以實其說
      ，已難採信。
    3.查原告與訴外人庚○○、陳○○出具切結書謂渠等「將所
      有名義下不動產土地座落（係爭土地基地號）．．．與本
      抵押房地不動產附連之建築物亦均一併包括在本契約抵押
      權之範圍內為擔保對債權人己○○○（即被告）之抵押權
      設定經台北市古亭地政事務所於民國83年4月27日抵押權
      設定本金最高限額新台幣陸仟肆佰萬元整．．．」，有切
      結書附於本院96年度執字第25774號強制執行卷內，業據
      本院閱卷查明屬實；參之被告提出臺灣臺北地方法院檢察
      署檢察官89年度偵字第22990號不起訴處分書（見本院卷
      娅第50頁至53頁），辯稱本件有關交付借款及設定抵押權
      ，均由訴外人簡金燦代為處理，原告甲○○曾與庚○○共
      同至代書處辦理抵押權設定事宜，代書曾經核對原告甲○
      ○身份，事後並為甲○○塗銷係爭土地上之前二順位抵押
      權，有前二順位抵押權人劉玉梅、劉志銘出具債務清償證
      明書附於上開偵查卷內，本件原告以其土地設定抵押權予
      被告，其情形應屬相同，訴外人庚○○於偵查中亦稱地主
      親自簽名辦理係爭抵押權設定，依上情不可能僅甲○○親
      自辦理或僅其知悉係爭土地設定抵押權予被告；再者，證
      人陳○○亦具結證明在簽約場所看過地主至少二、三次（
      見本院卷垭第16頁即97年10月23日筆錄）堪信原告知悉其
      土地設定係爭抵押權予被告。
    3.綜上，係爭抵押權設定登記有效成立。
  囵係爭抵押權所擔保之債權，是否確屬存在？
    1.係爭抵押權為最高限額抵押，所謂最高限額之抵押契約，
      係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度
      內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定
      契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除定約時已發生之
      債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為
      抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因
      清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有
      效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵
      押物行使權利（最高法院66年臺上字第1097號判例參照）
      。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權
      之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過
      於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記
      載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔
      保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出
      之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此
      契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高
      法院84年臺上字第1967號判例參照）。查係爭最高限額抵
      押權係擔保原告及訴外人庚○○、陳○○之債務，原告與
      訴外人庚○○、陳○○為連帶債務人，此觀諸抵押權設定
      契約書載原告為義務人即明。又觀諸卷附係爭最高限額抵
      押權設定契約書，其聲請登記以外之約定事項欄中，已載
      明：「約定擔保債權包括借款、票據保證、違約金及其他
      種種之債權」，依前揭說明，兩造係明定以借款、票據保
      證、違約金債務等債權債務關係，作為係爭最高限額抵押
      權從屬之基礎法律關係。
    2.兩造所爭執之借款關係，係發生於83年間，依實體從舊原
      則，本件借款爭執部分，自應適用修正前民法關於消費借
      貸之規定。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其
      他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數
      量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又
      金錢借貸契約固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
      實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款
      額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備
      ，已盡舉證責任，最高法院69年台上字第3546號判號例意
      旨可供參照，雖該判例嗣因民法第474條文字之修正而經
      該院決議刪除，然係顧慮原條文用語易遭誤會消費借貸契
      約係諾成契約而予修正，前開根據修正前法條所作成之判
      例因而隨之刪除，惟無論修法前後對借貸契約既均採要物
      契約見解（最高法院90年第4次民事庭會議決議參照）。
      則上開判例有關要物性舉證責任之歸屬之闡示於法理上既
      無瑕疵，自仍有參酌價值。
    3.依前揭說明，應由被告就交付金錢之事實負舉證責任。經
      查：
    ⑴被告抗辯確有給付借款之事實，並提出借款證明文書二件
      為證，其上分別載明：「（就支票號碼CE0000000號至CE0
      000000號等7張支票部分）茲借款人（承買人）庚○○、
      提供擔保義務人兼債務人陳抱、戊○、乙○○、吳陳玉英
      於民國83年4月6日向債權人己○○○借款新台幣貳仟萬元
      ，……經借款人與義務人兼債務人及連帶債務人當面點收
      現金事實無誤……簽收1.庚○○、陳○○。2.陳抱。3.戊
      ○、乙○○。」、「（就支票號碼CE0000000號至CE00000
      00號等9張支票部分）本件前順位私人（民間）借貸（代
      還前胎）清償向債權人己○○○借款新台幣貳仟萬元整，
      在於之前於民國83年3月24日經借款人及連帶債務人當面
      點收現金新台幣貳仟萬元整，計總款額新台幣肆仟萬元整
      事實無誤……簽收乙○○、甲○○、吳陳玉英、陳抱、陳
      ○○、庚○○、戊○」等文字（見本院卷娅第69頁、71頁
      及影印執行卷第16頁），上開借款證明文件上所蓋原告乙
      ○○、戊○及陳抱之印章，原告不爭執其真正（見本院卷
      第194頁），依民事訴訟法第358條第1項規定，上開借款
      證明文件堪信為真正，顯見原告已表示親收上開款項無訛
      。至於該筆款項係一次交付，或係分數次交付而累計其總
      額，並不影響被告交付款項之事實認定。
    ⑵被告交付之附表二所示30張支票與本件有關者為編號1至
      16（其餘附表編號17至22所示6張支票，金額合計1,000萬
      元，由訴外人庚○○、陳○○、王簡阿玉等3人簽收；另
      附表編號23至30所示8張支票，金額合計1,500萬元，由訴
      外人庚○○、陳○○等2人簽收，此二部份與本件無關）
      ；與本件有關之16張支票（支票號碼CE0000000號至CE000
      0000號），除了編號15、票號CE0000000之支票於交付之
      後，另以現金換回外，其餘15張均已兌現，有台北市第九
      信用合作社97年3月12日函在卷可憑；上開支票背面有原
      告乙○○、丙○○之被繼承人陳抱、戊○、陳○○、庚○
      ○等人背書（見本件卷第204至243頁），被告辯稱支票業
      經提示且已兌現，其有交付款項之事實，可以採信。
    ⑶原告為義務人並與庚○○、陳○○為連帶債務人，此觀諸
      抵押權設定書記載即明，依民法第272條第1項規定，原告
      與庚○○、陳○○就係爭債務對被告各負全部給付責任；
      又係爭抵押權係擔保原告、庚○○及陳○○對被告之債務
      ，有土地登記簿謄本附卷可稽（見本件第111頁至190頁）
      ，則三人其中任一人對被告之債務均係爭抵押權擔保範圍
      ，其內部如何分配或處分係爭借款，非被告所得過問，原
      告縱未現實受領款項，基於其連帶債務人地位，不能因此
      免責，即庚○○、陳○○對被告之債務亦屬係爭抵押權擔
      保範圍；係爭支票均有陳○○及庚○○背書，編號1至16
      之支票部分原告亦有背書；被告戊○收到200萬元支票（
      見本院娅卷第295頁），故原告以其未實際收款為由，主
      張被告抵押債權不存在，殊無可取。
    ⑷原告另主張上開二收款證明文件係剪貼，其交付印章係供
      辦理稅捐、捐贈之用云云，惟文件外觀無剪貼痕跡，原告
      就所主張亦未能舉證，以實其說，其空言主張，自不足取
      。
  4.從而，被告在係爭抵押權設定之存續期間內，已經貸與款項
    堪信為真實，原告復未證明已經清償，則係爭抵押權所擔保
    之債權確屬存在，應堪認定。
  囵本件供擔保之係爭抵押權是否已消滅？
    以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
    人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押
    權消滅。民法第880條固有明文。依上開規定，擔保抵押權
    消滅之先決條件為所擔保之債權請求權先因時效而消滅，易
    言之，若抵押權擔保之債權尚未罹於時效，抵押權自不可能
    消滅。查被告基於借貸關係交付支票以為給付借款，如前項
    所述，依民法第125條之規定，借貸債權請求權消滅時效為
    15年，被告主張係爭借款到期日為85年10月20日，支票兌現
    日為83年4、5月間（見附表二），自上開各該日期起算，迄
    96年4月18日被告具狀向本院執行處聲請強制執行止（見本
    院96年度執字第25774號卷），顯未逾15年之消滅時效。本
    件抵押權擔保之債權，其請求權既未因時效而消滅，自無起
    算抵押權5年除斥期間之問題。從而，原告等人主張係爭抵
    押權已消滅一情，顯非正當。
  匦綜上所述，本件係爭最高限額抵押權所擔保之債權確屬存在
  闻，被告既未受清償，其據以實行抵押權，本院於債權範圍內
    所為之拍賣抵押物強制執行程序，自無不合。從而，原告依
    強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，
    請求撤銷本院96年度執字第25774號拍賣抵押物強制執行事
    件所為之強制執行程序，並將係爭抵押權登記塗銷，即屬無
    據，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉
    證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
    2項判決如主文。
中    華    民    國    97    年    11    月    13    日
                  民事第五庭    法  官  林妙黛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中    華    民    國    97    年    11    月    13    日
                                書記官  陳怡君
附表一：
娅原告戊○、甲○○、乙○○之權利範圍各為00000000分之
  0000000（即1/8）。
垭原告丙○○之被繼承人陳抱之權利範圍為00000000分之
  0000000。丙○○繼承000000000分之0000000。