請問訂有存續期間之地上權是否因期限屆至而消滅，又地上權期限已經屆至，但未辦理塗銷地上權是否仍視為消滅?抑或須辦理塗銷後始屬消滅？
【解析】
按「地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人，應按該建築物之時價為補償。但契約另有訂定者，從其訂定。土地所有人，於地上權存續期間屆滿前，得請求地上權人，於建築物可得使用之期限內，延長地上權之期間。地上權人拒絕延長者，不得請求前項之補償。」「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。」「民法第八百七十六條第一項規定之法定地上權，係為維護土地上建築物之存在而設，則於該建築物滅失時，其法定地上權即應隨之消滅，此與民法第八百三十二條所定之地上權，得以約定其存續期限，於約定之地上權存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，依同法第八百四十一條規定其地上權仍不因而消滅者不同。」分別為民法第840條、第841條定有明文及最高法院85年02月29日台上字第447號著有判例，是訂有存續期間之地上權，因存續期間屆滿而消滅；但在存續期限未屆至前，縱地上之工作物或竹木滅失，其地上權仍不因而消滅。惟地上權之取得、設定、移轉、喪失或變更，依土地登記規則第4條第1項第2款之規定，均應辦理登記，從而，定有存續期間之地上權，於期間屆滿後，仍應申請塗銷登記，惟依土地登記規則第145條但書之規定，得單獨申請之，並免附土地登記規則第34條第2款：「登記原因證明文件」、第3款：「已登記者，其所有權狀或他項權利證明書」之文件。實務上，87年09月11日87年度台上字第2150號民事判決：「而定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（本院七十年台上字第三六七八號判例參照）。關於消滅登記，依土地登記規則第二十八條第十一款規定，由權利人或登記名義人單獨為之…」、最高行政法院90年07月13日90年度判字第1215號判決：「然查定有存續期間之地上權，當事人在存續期間屆滿前私下也可能另有協議，惟期間一經屆滿，依法登記機關仍得依利害關係人之聲請逕予塗銷（土地登記規則第一百三十三條）。依此觀之，足認私下協議仍應受民法第七百五十八條之拘束，即法律行為非經登記不生效力。本件依民法第七百六十二條之規定，地上權已因混同而消滅，應無疑義。」可資參照。

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現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網故鄉法律專欄 | 2008-12-01 17:07:58

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